El contrato de trabajo intermitente es aquel en el cual la relación laboral se ve interrumpida en diferentes períodos denominados de suspensión perfecta, pues se suspende temporalmente la obligación del trabajador de prestar servicios a su empleador, y a la vez, también se suspende la obligación de éste de pagar la remuneración. La Ley de Productividad y Competitividad Laboral señala que este contrato cubre necesidades permanentes pero discontinuas (artículo 64° del Decreto Supremo N° 003-97-TR). Ejemplo de ello es contrato de trabajo pesquero con tripulantes, cuya ejecución se suspende durante los períodos de veda decretados por el Poder Ejecutivo.
Ante un despido arbitrario la normatividad peruana establece que la indemnización equivale a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios reconociéndose las fracciones de año proporcionadamente, y con un tope de doce (12) remuneraciones mensuales (artículo 38° del Decreto Supremo N° 003-97-TR).
Entonces, surge la pregunta que sirve de título a este comentario: ¿cómo se calcula la indemnización por despido arbitrario (IDA) en un contrato intermitente? La duda surge desde diferentes ángulos. Primero, al tener que precisar el tiempo de servicios del trabajador para el cálculo de dicha indemnización, ya que se discute si éste se calcula tomando en cuenta la primera fecha de ingreso y cese del mismo; o por el contrario, solo se toman en cuenta los meses y días efectivamente laborados durante la ejecución del contrato intermitente.
Nosotros nos inclinamos por la segunda postura, aquella que considera que, dado que la ley exige el “año completo de servicios”, debe considerarse aquel período cuando el trabajador efectivamente prestó servicios y no aquel durante el cual su relación laboral se encontrase suspendida. Este punto de vista ha venido siendo adoptado por la Sala Laboral del Santa y por diversos Juzgados Laborales de Lima y Chimbote fijando como tiempo de servicios solo los días efectivos de trabajo.
En consecuencia, queremos dejar sentada nuestra opinión en este aspecto señalando que para establecer el tiempo de servicios del trabajador en el cálculo de la indemnización por despido arbitrario, solo deberán tomarse en cuenta los períodos efectivamente laborados en un contrato intermitente, máxime si el artículo 66º del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (Decreto Supremo Nº 003-97-TR) establece que el tiempo de servicios y los derechos sociales del trabajador bajo esta modalidad se determinarán en función del tiempo efectivamente laborado. Así por ejemplo, si un trabajador ingresó a laborar a una empresa el 1º de Enero del año 2000 y cesó el 31 de Diciembre del año 2007 su tiempo de servicios podría aparentar ser de 8 años. Sin embargo, si durante ese lapso solo laboró 13 semanas efectivas en cada ejercicio, totalizando 104 semanas efectivas en los 8 años calendario, el resultado es de sólo 2 años efectivos de servicios, por lo que a nuestro criterio deberán computarse 2 años efectivos y no los 8 años calendario como tiempo de servicios. Al menos en este extremo, esta es la postura mayoritaria adoptada por los jueces y tribunales de nuestro país.
Pero debemos advertir que existe una segunda condición adicional para el cálculo de la IDA: la remuneración del trabajador. Las remuneraciones de los trabajadores pescadores son imprecisas y variables y existen dos criterios para calcular la remuneración computable:
Art. 17º del Decreto Legislativo Nº 650:
En el caso de comisionistas, destajeros y en general de trabajadores que perciban remuneración principal imprecisa, la remuneración computable se establece en base al promedio de las comisiones, destajo o remuneración principal imprecisa percibidas por el trabajador en el semestre respectivo (…)
Art. 55º del Reglamento de la LPCL aprobado por D.S. Nº 001-96-TR
La remuneración que servirá de base para el pago de la indemnización prevista en el artículo 71º de la Ley (art. 34º), corresponde a la remuneración mensual percibida por el trabajador al momento del despido. Para el cómputo de las remuneraciones variables e imprecisas se tomará en cuenta el criterio establecido en el Decreto Legislativo Nº 650.
Tratándose de trabajadores remunerados a comisión porcentual o destajo, la remuneración mensual ordinaria es equivalente al promedio de los ingresos percibidos en los últimos seis (6) meses anteriores al despido o durante el período laborado, si la relación laboral es menor de seis (6) meses.
Es decir, que se utiliza el promedio de las remuneraciones variables percibidas por el trabajador en el último semestre para determinar la remuneración computable para el cálculo de la IDA. Entonces aquí cabe la siguiente pregunta: considerando que el año tiene 52 semanas y un semestre equivale a la mitad, es decir 26 semanas, ¿se considera la sumatoria de remuneraciones totales existentes en las últimas 26 semanas calendario para el cálculo de la indemnización; o, se computan únicamente aquellas semanas donde real y efectivamente el trabajador percibió remuneración, retrocediendo en el tiempo hasta ubicar 26 últimas remuneraciones semanales efectivamente percibidas? En otras palabras, el tiempo de veda o suspensión perfecta para esta segunda situación, ¿debe o no considerarse como período de ingresos? Nosotros consideramos correcta la primera opción. En este punto para fundamentar nuestra postura nos basamos en lo dispuesto por el Reglamento de la LPCL arriba citado que establece que se considerará los ingresos percibidos en el semestre anterior al despido, por tanto, deben tomarse las 26 últimas semanas calendario anteriores al cese, se haya percibido remuneración o no en ellas, porque así lo prevé la norma.
Cabe señalar que en algunas pericias, recogidas en sentencias judiciales, se halla “el semestre” en la forma siguiente: Se retrocede hasta ubicar seis meses que registren ingresos, así el ingreso sea pequeño por existir una sola semana de pesca. Cada mes así seleccionado, arroja una remuneración “mensual” promedio en base a la media de aquellas remuneraciones en él contenidas. Para este propósito, el promedio se obtiene dividiendo la sumatoria total de ingresos entre el número de semanas real y efectivamente trabajadas. Las últimas seis “remuneraciones mensuales” promedio, así liquidadas, configuran la base de cálculo de la indemnización.
Si bien nuestra opinión coincide con la de un sector mayoritario de jueces y vocales respecto del primer criterio (tiempo de servicios), en este segundo extremo (remuneración computable) nuestra postura no viene siendo muy acogida por quienes aplican el derecho. En efecto, la mayoría de nuestros magistrados se inclina por estimar que deben computarse las 26 últimas remuneraciones semanales real y efectivamente percibidas por el trabajador, o bien la variante de obtener la “remuneración mensual” en función de la media de aquellos meses donde hubo ingresos. Ello a pesar de que expresamente se establece lo contrario en el artículo 55º del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo arriba citado.
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